Mr Freek Vergeer
Uitspraak gerechtshof analyse van de uitspraak van 12 februari 2024
Het Gerechtshof Den Haag heeft maandag 12 februari uitspraak gedaan in de zaak over de levering van F-35 onderdelen aan Israël. De zaak was aangespannen door een groep NGO’s tegen de Staat der Nederlanden.
Het hof vernietigde de beslissing van de rechtbank en oordeelde dat Nederland binnen zeven dagen moet stoppen met het leveren van F-35 onderdelen. Dit omdat er een duidelijk risico is op ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht. De rechtbank stelde dat Nederland vanwege dit risico op grond van internationale verplichtingen geen F-35 onderdelen naar Israël mag exporteren.
De Nederlandse regering heeft aangekondigd in beroep te gaan tegen de beslissing.
Internationale regels
Er zijn nationale en internationale regels die in Nederland gelden voor wapenexport. In het Gemeenschappelijk Standpunt van de Europese Unie inzake de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie (hierna “het Gemeenschappelijk Standpunt”) heeft de Europese Unie een aantal zaken over wapenexporten vastgelegd. Daarin staat onder meer dat een vergunning voor de uitvoer van wapens moet worden geweigerd als er “een duidelijk risico bestaat dat de uit te voeren militaire technologie of uitrusting wordt gebruikt bij ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht”. In dit geval gaat het om onderdelen van de F-35.
Internationaal humanitair recht
Om te bepalen of dit het geval is, kijkt het Hof van Beroep eerst naar de bepalingen van het humanitair recht (het oorlogsrecht, of IHL). IHL stelt dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen burgerdoelen en militaire doelen Aanvallen die geen onderscheid maken zijn per definitie verboden. Het Hof stelt ook dat proportionaliteit belangrijk is: er moet een balans worden gevonden tussen het belang van het militaire doel en de verwachte schade van de aanval. In het geval van buitensporig hoge bijkomende schade in verhouding tot het militaire voordeel, mag de aanval niet plaatsvinden. Tot zover is de uitspraak eenvoudig te volgen.
Vervolgens stelt het Hof een aantal “feiten” vast die volgens het Hof onvoldoende weerlegd zijn door de Staat. Het gaat hierbij om het uit zijn verband rukken van opmerkingen van Israëlische functionarissen, zoals een verklaring van woordvoerder Daniel Hagari over de tactiek van de IDF Op dezelfde manier wordt een uitspraak van stafchef Tishler in Magazine +972 over het niet gebruiken van preventieve ‘roof knocking’ voordat een gebouw wordt gebombardeerd, geïnterpreteerd alsof het betrekking heeft op de hele oorlogsinspanning in Gaza. Maar Tishler had het over gebouwen waarin een vijand zich schuilhoudt. Het Hof noemt echter niet onder de feiten wat de Staat heeft aangevoerd over de waarborgen die de IDF hanteert, die ervoor zorgen dat legeroperaties geen onnodige burgerslachtoffers maken. Daarnaast neemt het Hof rapporten van de Verenigde Naties en NGO’s in overweging, die vol staan met beschuldigingen aan het adres van Israël. De rapporten bevatten beschuldigingen dat Israël oorlogsmisdaden en misdaden tegen de menselijkheid pleegt. Dit is echter niet vastgesteld door een rechter. Toch baseert het Hof zich op dit materiaal in zijn beoordeling. In het strafrecht is men echter onschuldig tot het tegendeel is bewezen. Op deze manier omzeilt de civiele rechter dit uitgangspunt.
Oorlogsmisdaden
Om daadwerkelijk te onderzoeken of er oorlogsmisdaden zijn gepleegd, zal gekeken moeten worden naar wat Israëlische commandanten wisten op het moment dat een aanval plaatsvond. Die moeten immers de risico’s van de aanvallen inschatten. Het Hof is het daarmee eens, maar zegt dat het er nu om gaat of er een duidelijk risico is op ernstige schendingen in de toekomst. Om dit te doen, zegt het Hof dat het niet de exacte situatie hoeft te bepalen.
Het Hof laat zijn oordeel bepalen door allerlei omstandigheden. Die zijn natuurlijk ook afschuwelijk, maar door alleen te kijken naar de schade die de Israëlische militaire campagne heeft aangericht, wordt volledig voorbijgegaan aan de aard van de oorlogsvoering van Hamas. Hamas verschuilt zich tussen de burgers. De honderden kilometers aan tunnels, de plaatsing van raketwerpers in woonwijken en de opslag van wapens en munitie in huizen, moskeeën en onder ziekenhuizen zijn daar duidelijke bewijzen van. Bovendien houdt het Hof geen rekening met alle maatregelen die Israël wel neemt, die de Staat ook ter zitting had genoemd. Het Hof schetst een zeer eenzijdig beeld.
Over het gebruik van de F-35 vermeldt het Hof opnieuw een aantal “feiten” die volgens het Hof niet door de Staat zijn weerlegd. Op basis van een flinterdunne feitelijke onderbouwing concludeert het Hof dat de F-35 door Israël actief wordt ingezet bij bombardementen in Gaza.
Op de stoel van de minister zitten
Het is bijzonder dat het Hof zelf heeft besloten om te onderzoeken of er een duidelijk risico is op IHR-schendingen. Want dat is precies de taak van de minister. Termen als “duidelijk risico” en “ernstige schendingen” zijn immers niet concreet. Ze moeten worden ingevuld. et is bij uitstek de minister die een inschatting moet maken of er sprake is van een “duidelijk risico”. De rechtbank Den Haag had in haar uitspraak ook overwogen dat de Staat een ruime beoordelingsmarge toekomt bij het maken van beleidsafwegingen op het gebied van (nationale) veiligheid en buitenlands beleid. De vraag is niet: welke beslissing zou het Hof nemen? De toets zou moeten zijn: had de minister in redelijkheid tot haar beslissing kunnen komen? Door deze toets nu zelf uit te voeren, gaat het Hof eigenlijk op de stoel van de minister zitten.
Verplichte afwijzing
Vervolgens betoogt het Hof dat de minister ook geen beleidsvrijheid heeft. Volgens de rechters zijn de bepalingen van het Gemeenschappelijk Standpunt en het Wapenhandelsverdrag rechtstreeks van toepassing in Nederland. Het Besluit strategische goederen bevat namelijk twee keer de zinsnede “Een vergunning wordt in ieder geval niet verleend voor zover dit voortvloeit uit internationale verplichtingen.” Met internationale verplichtingen bedoelt de wetgever dan het Gemeenschappelijk Standpunt en het Wapenhandelsverdrag, aldus de rechter. Maar een oplettende lezer ziet meteen dat dit alleen betrekking heeft op de situatie waarin de vergunning nog niet is verleend.
Volgens het hof gelden deze dwingendrechtelijke bepalingen niet alleen op het moment dat de vergunning wordt verleend, maar ook daarna. Dit is volgens het hof in lijn met de bedoeling van het Gemeenschappelijk Standpunt en het Wapenhandelsverdrag. Economische en diplomatieke overwegingen kunnen dus geen enkele rol spelen bij de beslissing van de minister, aldus het hof. Hoewel het Besluit Strategische Goederen en de tekst van de vergunning de minister veel ruimte geven, geeft het hof een beperkende uitleg aan die ruimte door het te lezen door de lens van het Gemeenschappelijk Standpunt.
Omdat het dwingend recht is en het Hof vindt dat er inderdaad een duidelijk risico is op ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht, blijft er maar één beslissing over: de Staat moet binnen 7 dagen stoppen met het leveren van F-35 onderdelen. Als klap op de vuurpijl beslist het Hof ook dat in het geval van hoger beroep bij de Hoge Raad, deze uitspraak stand zal houden.
Verreikend
Concluderend is het eerste deel van de uitspraak van het Hof van Beroep vooral gebaseerd op flinterdun bewijs. Daarom is de conclusie van het Hof dat er een duidelijk risico is op ernstige IHL schendingen al discutabel. aarnaast gaat het Hof op de stoel van de minister zitten door een eigen afweging te maken in plaats van te toetsen of de beslissing van de minister redelijk is.
Ook het tweede deel van het arrest is discutabel. Daarin beperkt het Hof de beleidsvrijheid van de minister en interpreteert het Comon standpunt zeer ruim. Het Hof meent dit te kunnen doen omdat het in de geest is van internationale verplichtingen. Het erkent zelf dat die verplichtingen er niet letterlijk zijn. Dat gaat wel erg ver.
Samenvatting van de belangrijkste punten van kritiek op de beslissing van het Hof van 12 februari 2024
- – De beoordeling van de rechtbank van het “duidelijke risico op ernstige schendingen” is voornamelijk gebaseerd op VN- en NGO-rapporten. Het hof stelt dat de Staat deze “feiten” niet of onvoldoende heeft betwist.
- – Deze NGO-rapporten bevatten beschuldigingen van oorlogsmisdaden en misdaden tegen de menselijkheid. Dit zijn zeer ernstige beschuldigingen, die niet door een rechter zijn vastgesteld. Het feit dat de Staat deze “feiten” onvoldoende weerlegt, betekent niet dat de aantijgingen waar zijn.
- – De minister heeft discretionaire bevoegdheid om te bepalen of er sprake is van “duidelijk risico” en “ernstige schendingen”. Het Hof van Beroep had moeten toetsen of de minister in redelijkheid tot haar beslissing had kunnen komen. In plaats daarvan heeft het Hof nu zelf de beslissing genomen. Daarmee is het Hof zijn boekje te buiten gegaan. Dit is in strijd met de beoordelingsvrijheid van de minister.
- – Het Hof stelt dat het Gemeenschappelijk Standpunt dwingendrechtelijke bepalingen bevat die moeten leiden tot heroverweging van het besluit. Dat staat niet in de tekst van het Gemeenschappelijk Standpunt. Het bevat slechts een aanmoediging tot heroverweging.
- – Het Hof oordeelt dat de bepalingen van het Gemeenschappelijk Standpunt rechtstreekse werking hebben en dat deze rechtstreekse werking ervoor zorgt dat het Besluit strategische goederen en de vergunning moeten worden uitgelegd in het licht van het Gemeenschappelijk Standpunt. Daarmee beperkt het Hof de beleidsvrijheid van de minister.
- – Het Hof stelt dat de rechtstreekse werking is gebaseerd op bepalingen uit het Besluit strategische goederen, waarin het volgende staat: “Een vergunning wordt in ieder geval niet verleend voor zover deze voortvloeit uit internationale verplichtingen.” Dat heeft echter alleen betrekking op het verlenen van een nieuwe vergunning. e beleidsvrijheid van de minister op grond van het Besluit strategische goederen wordt ten onrechte volledig ingeperkt.
De heer Freek Vergeer is onderzoeker bij CIDI. Dit artikel kwam tot stand met medewerking van Nederlandse Juristen voor Israël (NJVI), een werkgroep van The Hague Initiative for International Cooperation (thinc.).
