Bij Andrew Tucker, Director thinc.
Achtergrond
Op donderdag 21 november 2024 vaardigde de Kamer van Vooronderzoek I (Pre-trail chamber I) van het Internationaal Strafhof (ICC) arrestatiebevelen uit tegen twee Israëlische politieke leiders – premier Benjamin Netanyahu en voormalig minister van Defensie Yoav Gallant. Ze worden beschuldigd van “misdaden tegen de menselijkheid en oorlogsmisdaden gepleegd van 8 oktober 2023 tot 20 mei 2024”, de dag waarop de aanklager van het ICC de arrestatiebevelen aanvroeg. De aanhoudingsbevelen worden door het ICC als ‘geheim’ geclassificeerd om getuigen te beschermen en het verloop van het onderzoek veilig te stellen. De redenen van de Kamer van Vooronderzoek zijn niet gepubliceerd, maar het Hof heeft wel een samenvatting op zijn website gezet.
Netanyahu en Gallant worden beschuldigd van de volgende misdaden:
- de misdaden tegen de menselijkheid “moord” en “andere onmenselijke daden”; en
- de oorlogsmisdaden van “het opzettelijk gebruiken van uithongering van burgers als een methode van oorlogvoering door hen te beroven van voorwerpen die onmisbaar zijn voor hun overleving (inclusief het opzettelijk belemmeren van hulpgoederen)”, en “het opzettelijk richten van aanvallen tegen de burgerbevolking” van Gaza.
Het Hof heeft ook met eenparigheid van stemmen twee uitspraken gedaan waarin het uitdagingen van de Staat Israël (‘Israël’) op grond van de artikelen 18 en 19 van het Statuut van Rome (het ‘Statuut’) afwees.
Het Hof vaardigde ook een arrestatiebevel uit tegen Mohammed Diab Ibrahim Al-Masri, beter bekend als ‘Deif’, voor “vermeende misdaden tegen de menselijkheid en oorlogsmisdaden gepleegd op het grondgebied van de Staat Israël en de Staat Palestina[1] vanaf ten minste 7 oktober 2023.” Het wordt algemeen aangenomen dat Deif dood is, net als de andere Hamasleiders tegen wie de aanklager afgelopen mei arrestatiebevelen heeft aangevraagd, maar er werd besloten om het arrestatiebevel tegen Deif uit te vaardigen voor het geval hij in feite nog in leven is.
[1] Het Hof spreekt van “grondgebied van … de Staat Palestina”. Wij verwerpen deze formulering aangezien er geen ‘Staat Palestina’ bestaat onder internationaal recht.
De beslissing om arrestatiebevelen uit te vaardigen tegen Netanyahu en Gallant heeft heftige reacties uitgelokt. Sommigen (waaronder sommige staten) hebben de beslissing verwelkomd, anderen (waaronder sommige staten) hebben de beslissing afgewezen.
In dit stuk leggen we uit waarom de uitvaardiging van deze arrestatiebevelen tegen Netanyahu en Gallant naar onze mening ernstige juridische en politieke zorgen baart – vooral voor westerse liberale democratieën die gebaseerd zijn op de rechtsstaat. Dit is slechts een voorlopige analyse.
Moeten de ICC staten arrestaties uitvoeren?
Velen beweren dat de “rechtsstaat” en de “internationale rechtsorde” vereisen dat ICC staten die partij zijn eenvoudigweg de beslissingen van het Hof naleven en Netanyahu en Gallant arresteren. Alvorens het ICC echter bijstand te verlenen aan het Hof, hebben de ICC staten die partij zijn de verantwoordelijkheid om de nodige zorgvuldigheid te betrachten om ervoor te zorgen dat het ICC handelt binnen zijn jurisdictie en dat het geen fundamentele fouten maakt in de redenering of procedure. Zoals hieronder wordt uitgelegd, zijn er mogelijk ernstige fouten in de beslissingen van de Kamer van Vooronderzoek om arrestatiebevelen uit te vaardigen. Staatspartijen zijn niet verplicht om blindelings rechterlijke beslissingen na te leven die zelf de wet verkeerd toepassen of de jurisdictie van het Hof overschrijden. Zij hebben de verantwoordelijkheid om er zeker van te zijn dat er geen fouten zijn gemaakt en dat mogelijke fouten zijn opgelost voordat zij gehoor geven aan de beslissingen van de Kamer van Vooronderzoek.
De beperkte jurisdictie van het ICC omvat geen misdaden die “in Palestina” zijn gepleegd
Het ICC is geen wereldwijd gerechtshof. Het heeft geen onbeperkt mandaat om alle oorlogsmisdaden of misdaden tegen de menselijkheid te vervolgen. Integendeel, het ICC heeft beperkte jurisdictie – toegekend door de partijen bij het Statuut van Rome – om misdaden te onderzoeken en te vervolgen die gepleegd zijn door een staat die partij is bij het Statuut van Rome, of op het grondgebied van een staat die partij is. Om verschillende redenen hebben veel staten ervoor gekozen om geen deel uit te maken van het ICC-systeem – waaronder de VS, Israël, Rusland, China, Iran en India. Dat is hun soevereine recht en hun keuze om geen deel uit te maken van het ICC systeem moet gerespecteerd worden. In plaats daarvan heeft het Hof in het geval van Israël het valse verhaal overgenomen dat Palestina een staat is, terwijl het duidelijk (zoals het Hof zelf toegeeft) niet voldoet aan de conventionele criteria voor een staat. Een van de eigen rechters van het Hof (Peter Kovács) noemde dit in zijn Partly Dissenting Opinion in 2021 “acrobatiek” die “de juridische realiteit maskeert”. In de beslissing van gisteren heeft de Kamer van Vooronderzoek van het ICC (waar rechter Kovács niet langer deel van uitmaakt) besloten om deze fictie dat Palestina een staat is voort te zetten. Deze vraag blijft echter open en het Hof heeft verklaard dat Israël en andere belanghebbende partijen het recht hebben om de rechtsbevoegdheid van het Hof op elk moment tijdens de procedure aan te vechten. Dit betekent dat de rechtsgrondslag van de arrestatiebevelen onduidelijk en onzeker is. Het feit dat het Hof deze kwestie niet naar behoren behandelt, ondermijnt het gezag van het Hof zelf.
Staten die Palestina niet erkennen als staat zijn niet verplicht om de veronderstelling van het Hof te accepteren dat Palestina een staat is. Dit zou voor een staat die partij is bij het ICC reden kunnen zijn om geen arrestatiebevelen uit te vaardigen tegen de Israëlische leiders.
Met twee maten meten en vooroordelen suggereren
Het Hof heeft een ruime discretionaire bevoegdheid om te beslissen welke zaken te onderzoeken en te vervolgen. Het Hof heeft de meest flagrante gevallen van oorlogsmisdaden en misdaden tegen de menselijkheid – zoals in Syrië, Jemen en Iran – genegeerd. En toch heeft het besloten om zijn beperkte middelen te gebruiken om de leiders van een democratische staat (Israël) te vervolgen, die een defensieve oorlog voert tegen entiteiten die uit zijn op vernietiging (Iran en zijn proxies en bondgenoten, waaronder Hamas en Hezbollah). Dit alleen al wekt de conclusie van partijdigheid en brengt de onafhankelijkheid van het functioneren van het Hof in het geding.
It is strongly arguable that the Palestinian leadership (supported by primarily Arab, Islamic and African states) is using International Criminal Law as a weapon in a political conflict – manipulating the ICC to prosecute Israeli leaders, in order to pursue their political agenda: the establishment of a Palestinian state without negotiation of the core “permanent status” issues mentioned in the Oslo Accords – such as “security, borders and settlements”.
ICC-misdaden vs. schendingen van IHL (internationaal humanitair recht)
De definitie van misdaden tegen de menselijkheid (artikel 7) vereist dat het Hof ervan overtuigd is dat de daden zijn gepleegd “als onderdeel van een wijdverspreide of systematische aanval gericht tegen een burgerbevolking”.
De definitie van oorlogsmisdaden (artikel 8) vereist bewijs dat de relevante handelingen zijn gepleegd als onderdeel van “een plan of beleid of als onderdeel van een grootschalig plegen van dergelijke misdaden”.
Oorlogsmisdaad van het opzettelijk uithongeren van burgers als oorlogsmethode
Een belangrijk aspect van deze oorlogsmisdaad van uithongering is de vereiste dat de daders opzettelijk de uithongering van burgers gebruikten als oorlogstactiek. ICC-staten moeten ervan overtuigd zijn dat de beslissingen van het Hof gebaseerd zijn op voldoende bewijs van beide aspecten van het misdrijf: (a) het opzettelijk uithongeren van burgers en (b) het gebruik van uithongering als “oorlogstactiek”.
Het is niet voldoende dat sommige burgers zijn gestorven door ondervoeding. Noch de aanklager, noch het Hof hebben echter de verklaringen openbaar gemaakt die zogenaamd sluitend bewijs zijn van deze intentie. Maar verschillende hooggekwalificeerde experts en organisaties zoals UKLFI hebben aangetoond, “dat er geen redelijke gronden zijn om aan te nemen dat Netanyahu en Gallant de misdaden hebben begaan die de aanklager beweert.”
De vermeende misdaden tegen de menselijkheid
Volgens het persbericht van de Kamer van Vooronderzoek heeft het Hof besloten dat twee incidenten aan deze eisen voldoen. De specifieke gevallen zijn niet gepubliceerd.
Voor de misdaden moord en andere “onmenselijke daden” moet het Hof ervan overtuigd zijn dat ze zijn gepleegd “als onderdeel van een wijdverspreide of systematische aanval gericht tegen de burgerbevolking” in Gaza. Dit vereist bewijs dat de daders zowel de intentie als de kennis hadden dat de doelwitten burgers waren. Dergelijke intentie is notoir moeilijk te bewijzen op basis van de effecten of het resultaat van de aanvallen alleen. Om de premier en de minister van Defensie schuldig te maken aan deze misdaden, moet bovendien worden vastgesteld dat (a) ze van tevoren op de hoogte waren van deze twee afzonderlijke aanvallen, (b) ze persoonlijk hebben nagelaten om de aanvallen te onderdrukken of te voorkomen, en (c) zelfs als ze op de hoogte waren, ze hebben nagelaten om de zaak voor te leggen aan de bevoegde Israëlische autoriteiten. Dit is een zeer hoge bewijslast.
